1. Cогласно пункту 1 статьи 1 законопроекта предлагается ввести определение генерального подрядчика, при этом, на наш взгляд, не обоснованно из определения генеральный подрядчик на осуществление строительства исключен такой субъект предпринимательской деятельности, в том числе в сфере строительства, как индивидуальный предприниматель. Согласно части 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Согласно части 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. И коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели вправе в одинаковом объеме иметь доступ на строительный рынок. В любом случае, для исключения индивидуального предпринимателя из субъектов, являющихся генеральными подрядчиками, необходимо серьезное обоснование. К тому же, подобного рода определение противоречит понятию генерального подрядчика, данному в части 1 статьи 706 ГК РФ.
2. Допуская указанные в законопроекте определения генеральных подрядчиков, необходимо все же указать на то, что генеральный подрядчик вправе лично выполнять только те виды работ, на которые сам имеет свидетельство о допуске, в противном случае мы опять возвращаемся к «организациям-прокладкам», которые имеют всего трех специалистов и могут выполнять весь комплекс работ «от и до» или «под ключ», а, в действительности, являются всего-навсего агентами-посредниками между заказчиком и реальными подрядчиками, выполняющими работы в натуре. Данная система приводит только к удорожанию строительства.
3. Согласно пункту 4 статьи 1 законопроекта минимально необходимые требования к выдаче свидетельств о допуске к выполнению функций генерального проектировщика, генерального подрядчика на осуществление строительства в зависимости от стоимости работ по подготовке проектной документации, строительству, к организации которых выдается такое свидетельство о допуске, устанавливаются Национальными объединениями саморегулируемых организаций соответствующих видов.
Не ясно, о каких требованиях в зависимости от стоимости работ идет речь, а также нет четкой границы между общими требованиями для допуска к генеральному подряду и требованиями, которые могут устанавливаться национальными объединениями к допускам по тем же работам, но в отношении неких работ, зависящих от стоимости. Полагаем данную норму недостаточно конкретной и излишней.
4. Согласно подпункту «б» пункта 4 статьи 1 законопроекта предлагается в части 9 слова «особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, предусмотренных статьей 481 настоящего Кодекса» заменить словами «объектов использования атомной энергии». Однако объекты использования атомной энергии согласно части 1 статьи 48.1 ГрК РФ являются не единственными особо опасными и технически сложными. Помимо них в статье указаны такие объекты, как объекты космической инфраструктуры, аэропорты и иные объекты авиационной инфраструктуры, объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, метрополитены, морские порты, гидротехнические сооружения первого и второго классов и т.д. Предлагаемая же норма приводит к принятию повышенных требований только для объектов атомной энергии, а для остальных – общие требования.
В этой связи полагаем, что необходимо подпункт «б» пункта 4 статьи 1 законопроекта изложить в следующей редакции:
«в части 9 слова «особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, предусмотренных статьей 481 настоящего Кодекса» заменить словами «особо опасных и технически сложных объектов, предусмотренных статьей 481 настоящего Кодекса».
Что касается уникальных объектов, то полагаем необходимым исключить из части 2 статьи 48.1 ГрК РФ пункт 4 следующего содержания:
«4) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли более чем на 10 метров;».
В этом случае отпадает сама необходимость внесения изменений в часть 9 статьи 55.5 ГрК РФ.
5. Согласно подпункту «д» пункта 4 статьи 1 законопроекта допустимые случаи исключения из страхового покрытия устанавливаются Национальными объединениями саморегулируемых организаций соответствующих видов. С юридической точки зрения с этой новеллой сложно согласится по причине того, что единоличное установление допустимых случаев исключения из страхового покрытия со стороны национальных объединений является своего рода вмешательством в «свободу договора» и ущемляет законные права и интересы страховщиков.
6. Согласно пункту 5 статьи 1 законопроекта предлагается пункт 2 части 1 статьи 55.7 ГрК РФ дополнить словами «по решению саморегулируемой организации», однако это противоречит норме, согласно которой в некоторых случаях, например, при неуплате взносов и пр. исключение из членов осуществляется общим собранием членов, а не самой саморегулируемой организацией (см. часть 3 статьи 55.7 ГрК РФ, или пункт 7 статьи 55.10 ГрК РФ, или пункт 6 части 15 статьи 55.8 ГрК РФ).
Логичнее было бы исправить часть 2 статьи 55.7 ГрК РФ, в которой не корректно используется формулировка «саморегулируемая организация принимает решение об исключении из членов саморегулируемой организации индивидуального предпринимателя или юридического лица», в то время как не всегда саморегулируемая организация и ее коллегиальный орган управления (совет, правление и пр.) принимают подобного рода решения. Более того, это скорее исключение, нежели правило.
7. Согласно пункту 9 статьи 1 законопроекта предусмотрен отход от принципа добровольности размещения компенсационного фонда в активах в целях сохранения и увеличения его размера, а также устраняется норма, призванная бороться с коррупцией и коммерческой нечистоплотностью. Речь идет об исключении запрета на размещение компенсационного фонда на банковских счетах членов такой саморегулируемой организации и в их ценные бумаги. Заметьте, формулировка звучит «первое предложение части 4 изложить в следующей редакции», а необходимо так: «дополнить часть 4 статьи 55.16 третьим предложением следующего содержания: ». И уж совсем не ясно, на каком основании национальные объединения, а не общие собрания членов саморегулируемых организаций, будут устанавливать критерии такого размещения.
8. Согласно пункту 9 статьи 1 законопроекта предлагается введение увеличенных размеров взносов в компенсационный фонд саморегулируемых организаций для организаций и индивидуальных предпринимателей, претендующих на статус генерального подрядчика.
Следует отметить, что никаких ни правовых, ни экономических, ни политических предпосылок для этого нет. Из всех видов изыскательских, проектных и строительных работ генеральный подряд менее всего влияет на безопасность объектов капитального строительства, так как, по сути своей, вообще не является видом работ, а лишь формой организации правоотношений, складывающихся в процессе инженерных изысканий, подготовки проектной документации и строительства. Не даром в первой редакции Приказа Минрегиона №274 не было выделено генерального подряда в качестве самостоятельного вида работ, влияющего на безопасность объектов капитального строительства.
Более того, полагаем, что размеры взносов в компенсационный фонд и их соотношение с объемом работ, экономически и финансово не обоснованы. Цифры взяты по принципу «трех «П» - пол, печка, потолок».
В нормах применяется расплывчатая формулировка, которой следует избегать при нормотворчестве. Так, «если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ», то он платит столько-то. Тут же возникают вопросы, ответов на которые законопроект и, тем более, действующий ГрК РФ в себе не содержит: Каков размер взноса, если организация запланировала минимум, а фактически выполнила более? Каков порядок доплаты взноса? Возвращается ли переплаченная часть взноса, если организация не достигла запланированного объема работ? Какова процедура возврата? Каков механизм контроля саморегулируемой организации за своими членами – генеральными подрядчиками?
Все эти замечания приводят к выводу о том, что в части дифференциации взносов в компенсационный фонд и увеличения их размера для генерального подрядчика законопроект является сырым, недостаточно проработанным и не имеющим хотя бы формально логического обоснования, не говоря уже об экономическом или правовом.
Более того, введение подобного рода норм негативно скажется на малом и среднем предпринимательстве, представители которого также в ряде случаев выступают в роли генерального подрядчика, приведет к безусловному резкому подорожанию работ по инженерным изысканиям, проектированию и строительству, нанесет сильный удар по, и без того не популярному в строительной сфере, саморегулированию, а это, в свою очередь, будет противоречить всем нам известным посланиям и позиции Президента Российской Федерации и Председателя Правительства Российской Федерации.
9. В части 11 статьи 1 законопроекта допущена ошибка. Так, значится: «51. При непоступлении в саморегулируемую организацию в течение десяти дней со дня получения органом надзора указанных в части 4 настоящей статьи уведомлений о принятых саморегулируемой организацией решениях, такие решения считаются вступившими в силу.» Не ясно, «непоступлении в саморегулируемую организацию» чего? Имелось в виду, наверное, решение, ответ, а, точнее, предписание об устранении выявленного нарушения органа надзора (см. часть 5 статьи 55.18 ГрК РФ). Предлагаем следующую редакцию части 5.1:
«5.1 При непоступлении в саморегулируемую организацию от органа надзора предписания об устранении выявленного нарушения в течение десяти дней со дня получения органом надзора указанных в части 4 настоящей статьи уведомлений о принятых саморегулируемой организацией решениях, такие решения считаются вступившими в силу.»
10. Согласно части 1 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Однако речь идет не о статусных правах и обязанностях, а об имущественных. При слиянии рождается новая организация: ей присваивается первичный ОГРН, она получает свой единственный и неповторяемый ИНН, история новой организации начинает вестись с момента внесения записи о создании юридического лица путем реорганизации в форме слияния в ЕГРЮЛ и т.д. Таким образом, нельзя вести речь о, практически, «автоматическом» получении возникшей организацией статуса саморегулируемой. Между тем, об этом говорится в законопроекте (см. пункт «г» части 11 статьи 1 законопроекта).
Более того, согласно указанной норме законопроекта новая организация должна предоставить в орган надзора только заявление о внесении изменений в государственный реестр саморегулируемых организаций с указанием адреса и номера контактного телефона и решение общего собрания некоммерческой организации об утверждении перечня видов работ, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства и решение вопросов по выдаче свидетельств о допуске к которым отнесено к сфере деятельности саморегулируемой организации. Возникает тут же вопрос: а как же такие документы, как требования к выдаче допусков, система мер дисциплинарного воздействия, правила контроля и целый ряд иных документов и сведений. Например, сведения об органах управления.
Предлагаемая норма однозначно противоречит статьям 55.4 и 55.5 ГрК РФ.
11. Основополагающим принципом принудительного прекращения статуса саморегулируемой организации является принцип принятия решения об исключении из реестра саморегулируемых организаций соответствующим судом.
Так, согласно части 7 статьи 55.19 ГрК РФ в случае неисполнения саморегулируемой организацией требований статьи 55.4 ГрК РФ и в иных предусмотренных федеральными законами случаях орган надзора за саморегулируемыми организациями вправе обратиться в арбитражный суд с требованием об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций.
Согласно части 5 статьи 22 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, указанный в части 1 или 2 статьи 20 указанного Федерального закона, вправе обратиться в суд с требованием об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций в случае несоответствия саморегулируемой организации требованиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 указанного Федерального закона, а также в случае нарушения в течение года более двух раз иных требований указанного Федерального закона, требований других федеральных законов в отношении саморегулируемой организации, если эти нарушения не устранены или носят неустранимый характер.
Согласно пункту «в» части 12 статьи 1 законопроекта предлагается ввести возможность внесудебного исключения органом надзора сведений о саморегулируемой организации из реестра саморегулируемых организаций, ни больше, ни меньше, а уже по требованию национального объединения.
По нашему мнению, подобного рода предложения противоречат основополагающим принципам демократического правового государства, при реализации приводят к нарушению прав и законных интересов граждан и организаций и носят не правовой, а политический характер, направлены на получение одними частными организациями (национальные объединения есть не публичные, а частные организации, не смотря на их всероссийский масштаб) механизма давления над другими частными организациями (саморегулируемыми организациями) в целях вымогательства взяток, понуждения к принятию определенных решений и внесудебную расправу с конкурентами по отрасли.
Во взаимосвязи с предложениями законопроекта о передаче компенсационных фондов исключаемых саморегулируемых организаций в национальные объединения и о предоставлении национальным объединениям возможности размещать указанные средства в целях сохранения, а главное, прироста, становится понятной и экономическая составляющая интересов лиц, лоббирующих указанные изменения. Следует заметить, что в указанном законопроекте нет указания на то, что поступления от размещенных средств направляются на пополнение компенсационного фонда исключенной саморегулируемой организации. Т.е. на средствах компенсационных фондов бывших саморегулируемых организаций национальные объединения при определенных условиях могут заработать.
Согласно части 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, и мы категорически против возможности внесудебного лишения статуса саморегулируемой организации, какие бы нарушения она не допустила в своей деятельности.
Скоротечное и скороспелое внесудебное решение о лишении в десятидневный срок организации статуса саморегулируемой негативно скажется не столько на самой саморегулируемой организации, сколько на ее членах, которые не смогут как минимум около месяца осуществлять свою деятельность, и, соответственно, на их заказчиках и потребителях работ и услуг, интересы которых и призвано защищать саморегулирование.
12. Согласно пункту «в» части 13 статьи 1 законопроекта саморегулируемая организация в течение одного месяца со дня внесения в государственный реестр саморегулируемых организаций сведений о такой саморегулируемой организации обязана вступить в Национальное объединение саморегулируемых организаций соответствующего вида. До вступления саморегулируемой организации в Национальное объединения саморегулируемых организаций соответствующего вида такая саморегулируемая организация не вправе принимать индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в члены саморегулируемой организации и выдавать свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
В виду того, что членство в национальном объединении для саморегулируемой организации является обязательным в силу закона (см. ч.1 ст. 55.20 ГрК РФ), предполагается сомнительной норма, позволяющая в течение месяца саморегулируемой организации находиться вне членства национального объединения. Более логичным видится ситуация, при которой саморегулируемая организация автоматически в день получения статуса саморегулируемой организации становится членом соответствующего национального объединения, о чем национальным объединением направляется в адрес саморегулируемой организации уведомление (извещение). Вот это-то и надо указать в законопроекте.
И уж тем более необоснованным является установление зависимости от членства в национальном объединении права саморегулируемой организации выдавать свидетельства о допуске.
Принципиальным является то, что нет саморегулируемой организации вне членства в национальном объединении. Хочет того саморегулируемая организация или нет, она – член соответствующего национального объединения в силу своего статуса. Такой, по нашему мнению, следует быть позиции законодателя. Ну, о каком вступлении или принятии решения о вступлении может идти речь, если членство обязательное по закону?
13. Предлагаемые изменения в статью 60 ГрК РФ (см. часть 17 статьи 1 законопроекта) приводят к тому, что ответственность за причинение вреда изначально несут только генеральные подрядчики. Но это прямо противоречит нормам ГК РФ об обязательствах в следствие причинения вреда (например, части 1 статьи 1064 ГК РФ).
Пытаясь понять смысл предлагаемых изменений можно только предложить следующую редакцию указанных изменений:
«а) в части 1:
в абзаце первом слова «лицом, выполнившим такие работы» дополнить словами «и/или генеральным подрядчиком на выполнение инженерных изысканий».
И аналогично по остальным пунктам и частям статьи 60 ГрК РФ в отношении подготовки проектной документации и осуществления строительства.
Совершенно не ясно, на каком основании общую статью по ответственности лиц, выполняющих инженерные изыскания, подготовку проектной документации или осуществляющих строительство превратили в статью, посвященную исключительно ответственности генеральных подрядчиков. А иные лица, не являющиеся генподрядчиками ответственности не несут? За них разве сразу отвечает федерация, субъект федерации и саморегулируемая организация?
Статус генерального подрядчика – это всего лишь специфика подрядчика и не более. Поэтому необходимо употребление термина не «заменить», а термина «дополнить» и все встает на свои места с точки зрения и юридической техники, и формальной логики, и здравого смысла.
В остальной части полагаем принятие законопроекта своевременным и в целом соответствующим потребностям указанной сферы правового регулирования.